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FERNANDO CILIO DE SOUZA |
Possibilidade de aquisição de imóveis pelo condomínio
Tendo em vista a consulta feita, relativamente à possibilidade do condomínio adquirir um bem imóvel e posteriormente aliená-lo, passamos a tecer os seguintes comentários.
Inicialmente mister se faz traçar comentários sobre a origem e a aquisição da personalidade pelas pessoas jurídicas.
O que são as pessoas jurídicas. Nada mais são do que entes que decorrem da necessidade que os homens tem de associar-se, na tentativa de buscar melhores condições de vida e ou propiciar o somatório de esforços para um bem comum.
Assim, somado a necessidade inata que o homem possui de viver em sociedade aos benefícios que a conjugação de esforços, surgem às pessoas jurídicas, e com elas os problemas decorrentes de sua caracterização.
O Primeiro grande problema foi conceituar a natureza jurídica destes entes, surgindo então basicamente quatro teorias: a) Da ficção; b) da equiparação; c) realidade objetiva e d) realidade das instituições jurídicas.
Pela Primeira, defendidas por "Savigny", as pessoas jurídicas são ficções, que adquirem sua personalidade somente por meio abstrações. Na realidade sua função seria ocultar os verdadeiros sujeitos, que são sempre os homens.
Já a segunda que encontra em "Windscheid e Brinz", seus maiores defensores, por esta teoria as pessoas jurídicas na realidade nada mais seriam do que aglomerados de bens que por equiparação teriam o mesmo tratamento jurídico das pessoas naturais.
Pela terceira teoria, da realidade objetiva, é atribuída a pessoa jurídica à mesma qualidade que as atribuídas às pessoas naturais, já que possuiriam vida autônoma e vontade própria.
Finalmente a quarta teoria a da realidade jurídica ou técnica, segundo aqual, buscou reunir o que de melhor existia nas demais, considerando as pessoas jurídicas a universalidade de bens, composto por pessoas, tendo personalidade no que concerne a sua existência e fictícia na autonomia da vontade, que somente seria exercida por seus associados.
Diante desse quadro surgiu uma classificação para as pessoas jurídicas, em: a) quanto as suas função e capacidade; b) quanto a sua estrutura e c) quanto a sua nacionalidade.
Assim, as pessoas jurídicas serão de direito público (interno e externo) ou de direito privado (sociedades civis e comerciais), e finalmente nacionais ou estrangeiras.
Nos deteremos especialmente no que concerne às pessoas jurídicas de direito privado interno, entre elas estão as sociedades civis, as associações e as fundações, que obrigatoriamente necessitam de dois elementos, um real (a reunião de bens) e um de ordem pessoal (reunião de pessoas).
As associações e as sociedades civis se caracterizam pela existência de um escopo comum, com a existência de órgãos dominantes, que vão gerir esta sociedade para o alcance de fins internos comuns.
No direito brasileiros, em conformidade com o que dispõem o artigo 16 do Código Civil, são as seguintes as pessoas jurídicas de direito privado: a) sociedades civis, religiosas; pias; morais; cientificas ou literárias; as associações de utilidade pública e as fundações; b) as sociedades comerciais e c) os partidos políticos.
Mister se faz observar que há grande distinção entre sociedades civis e associações, nas primeiras têm a possibilidade de ganho financeiro pelo pagamento de prestação de serviços, enquanto nas segundas inexistem estes fins, incorretamente denominado de lucro (1).
Nas associações temos interesses, fins e meios próprios, podendo ter seus fins alterados por seus membros, tendo seu patrimônio formado pela contribuição dos membros que a compõem.
A pessoa jurídica será representada por quem seus estatutos sociais designarem, e na falta de tal designação por seus diretores, todavia, esta representação é meramente um instrumento de exteriorização da vontade da sociedade, esta manifestada na assembléia de seus membros.
Os condomínios, são um capitulo a parte a esta enumeração, existindo dois tipos: a) os gerais (art. 623 e seguintes do Código Civil) e os especiais, também denominados horizontais (Lei 4.591\64, art. 83 da Lei 8.245\91, Lei 6.899\81).
No primeiro, condomínio geral ou puro, a universalidade dos bens, compõe uma unidade indivisível, não existindo propriedade distinta da coletiva.
Já nos condomínios especiais ou relativos (incorporações imobiliárias), além da existência das partes em comum de todos os proprietários, existem partes autônomas de propriedade de cada um dos condôminos.
Logo os condomínios especiais se destingem dos primeiros por serem regidos por Lei especifica, que vai buscar sua complementação nos dispositivos do Código Civil, e por associar a existência de bens comuns e indivisíveis com bens de propriedade exclusiva dos condôminos.
Essas áreas comuns e indivisíveis são denominadas áreas comuns, e somente podem ser alienadas conjuntamente com os direitos inerentes as unidades autônomas. Estes bens, são objeto de administração especifica, formando o conjunto dessas duas, a pessoa jurídica de direito privado interno.
Com o advento da Lei 7.182 de 27.03.1984, entre outras as obrigações condominiais passaram a desempenhar papel de destaque nos condomínios especiais, sugerindo alguns autores, inclusive este, que os verdadeiros condôminos são as unidades autônomas, representadas por seus titulares à época de fatos, tendo em vista a natureza "propter rem" de tais obrigações.
Do nascimento das pessoas jurídicas
Dois elementos são indispensáveis à formação das pessoas jurídicas de direito privado, um de ordem material (atos de associação, com designação de seu objetivo e o conjunto de bens que permitem este fim) e um de ordem formal (forma de constituição e autorização quando necessária).
Observados estes dois elementos, e com o arquivamento (registro) de seus atos constitutivos em seu registro próprio, ou com a autorização necessária, quando a legislação a exigir, teremos o nascimento da pessoa jurídica (art. 18 do Código Civil).
No caso dos condomínios especiais estes adquirem personalidade com o registro de seus atos constitutivos (convenção) junto ao registro de imóveis da circunscrição imobiliária a que pertencia o terreno que deu origem à edificação (parágrafo 1o. do art. 9o. da Lei 4.591\64).
Da Personalidade Jurídica:
a) A pessoa jurídica tem personalidade distinta da de seus membros (universitas distat a singulis); b) possui patrimônio distinto e c) possuía vida própria distinta de seus membros (art. 20 do Código Civil).
Em regra as pessoas jurídicas possuem os mesmos direitos das pessoas naturais (artigo 163 do Código Civil), tendo ainda direitos a nacionalidade e nome, podendo assumir os direitos e assumir as obrigações inerentes a sua natureza, e que não sejam privativos das pessoas naturais, como casar, testar, etc.
Modernamente (art. 173, parágrafo 5o. da Constituição Federal), tem se admitido até mesmo a possibilidade de ser sujeito passivo de ilícitos penais (ver ainda art. 25, parágrafo 5o. do Cód. Defesa do Consumidor).
O direito rege as relações existentes entre os homens (pessoas naturais e ou jurídicas) entre si. Sendo a capacidade um dos elementos da personalidade que se materializa pela possibilidade de adquirir e exercer direitos, por si ou por outrem.
Assim, temos que a capacidade exprime poderes ou uma faculdade de exercê-los, enquanto que a personalidade é a resultante desses direitos, desta forma a pessoa (natural ou jurídica) é o ente que a ordem jurídica outorga estes poderes.
As pessoas naturais sofrem restrições a suas capacidades, no que concerne a sua maioridade, manifestação de vontade, etc. Já as pessoas jurídicas, possuem restrições unicamente relativas à manifestação de sua vontade e alcance de seu objeto social.
Enquanto as pessoas naturais, possam adquirir direitos, nem sempre podem exercê-los diretamente, necessitando ser representados (incapazes, por exemplo). Já as pessoas jurídicas, sofrem restrições inerentes à viabilidade de sua existência (falência) atos estranhos ao seu objeto, etc.
Todavia, somente a lei pode restringir a personalidade, criando elementos que restrinjam seu exercício a determinada condição (parágrafo 2o. do art. 20 do Código Civil).
Da Capacidade Jurídica
Já vimos que não há como confundir personalidade com capacidade jurídica.
A primeira decorre do inicio da vida, nas pessoas naturais com o nascimento com vida (ressalvados os direitos do nascituro), nas pessoas jurídicas, com o registro de seus atos constitutivos no órgão competente. Enquanto a segunda, deriva do exercício dos direitos e obrigações decorrentes da personalidade.
Ensina Vicente Greco que a capacidade processual, possui três aspectos: a) a capacidade de ser parte, a capacidade de estar em Juízo e a capacidade postulatória
A capacidade de ser parte, decorre diretamente da possibilidade de adquirir direitos e obrigações, nos termos da Lei Civil, já a capacidade de estar em juízo, ou capacidade de fato, decorre de elementos inerentes à pessoa (maioridade, representatividade, etc), e finalmente teríamos a capacidade postulatória, inerente as restrições existentes ao ajuizamento de determinadas demandas (2)
Existem algumas pessoas jurídicas, que apesar de não possuírem personalidade, ou seja, não foram constituídas de direito, sendo também denominadas sociedades de fato, podem ser sujeitos passivos em demandas judiciais (parágrafo 2o. do art. 20 do Código Civil).
Aliás, o artigo 12 do Código Civil, especificamente em seu parágrafo segundo, trata de questão ainda mais interessante, que seriam aqueles agrupamentos de pessoas que exercem atividade comercial ou jurídica, sem todavia, possuir personalidade (não possuem seus estatutos constitutivos registrados).
Essas pessoas jurídicas, ficam obrigadas a reparar os danos que causem a terceiros e até mesmo a seus membros (3), mesmo não possuindo personalidade jurídica, todavia, não poderão estar em juízo, para defender quaisquer deles.
Infelizmente a jurisprudência não caminhou nesse mesmo sentido, entendo incorretamente que os condomínios especiais estariam impedidos de adquirir imóveis em decorrência de faltar-lhes personalidade jurídica.
O Conselho Superior da Magistratura, em diversos decisórios adotou a interpretação de que os condomínios especiais não seriam pessoas jurídicas e não poderia adquirir, em seu nome, domínio.
Sendo a capacidade de estar em Juízo, mera possibilidade de cobrança, não lhe conferindo personalidade jurídica (4). Este entendimento teria por base a idéia de que embora se admita no condomínio especial, atividades associativas, elas não o transformariam em pessoa jurídica. Faltando-lhe, affectio societatis.
Assim, no entender do órgão especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não se confundia a singela capacidade judiciária, atribuída pelo artigo 12 do Código de Processo Civil, com a personalidade jurídica indispensável para a aquisição de bens no plano substantivo.
A questão de fundo parece ser a hipótese de ao conferir de modo amplo personalidade jurídica ao condomínio especial, esta poderia implicar em assemelhá-lo à sociedade, assumindo então os condôminos, a figura de simples cotistas.
Parece que nessa hipótese estaria se autorizando ao condomínio o exercício de atividades estranhas às suas finalidades, colocando em risco o patrimônio pessoal dos condôminos (as unidades autônomas), em razão do insucesso na condução de empreendimentos levado a cabo pelo condomínio/pessoa jurídica.
Todavia, isto seria possível mediante a criação de uma nova pessoa jurídica especialmente criada para este fim (5).
S.M.J, o judiciário paulista, não caminhou com o costumeiro esmero, criando limitações que a lei não disciplinou.
Quisesse o legislador traçar estas restrições o teria feito de forma expressa, aliás, é regra básica de hermenêutica jurídica, que não cabe ao interprete dar entendimento diverso daquele previsto pelo legislador.
Por exemplo, a Lei Federal No. 9.790 de 23.03.99, disciplinou as chamadas sociedades civis de interesse público, entendo estas como as sociedades civis sem fins lucrativos.
Referida lei, em seu artigo restringindo em seu artigo segundo e terceiro, quais sociedades de classificarão dentro desta classificação, que podemos denominar "ONG".
As restrições devem ser de ordem legal, não jurisprudêncial. Atualmente o Judiciário tem optado por posturas mais sociais do que legais, e com tal procedimento por vezes criam lacunas intransponíveis, como os casos de legitimidade passiva dos promitentes compradores em ações de cobrança (6).
O entendimento supra, além de violar preceitos básicos inerentes a personalidade jurídica das sociedades, ainda viola direitos líquidos e certos.
A aquisição de bens imóveis, pode ser classificada como ato jurídico, que para sua validade exige a observância do disposto no artigo 82 do Código Civil, que exige: a) agente capaz; b) objeto lícito e c) forma prescrita ou não proibida em lei.
Pois bem, não havendo na Lei restrições ao exercício da personalidade jurídica, o agente é capaz, não se vislumbra qualquer ilicitude na venda e compra de um imóvel e observada a forma prescrita para aquisição de imóveis o ato é totalmente valido.
Quaisquer restrições a sua efetivação Caracteriza-se como violação ao direito, podendo ser objeto de diversas medidas judiciais visando sua solução.
Conclusão:
Assim, concluímos pela possibilidade de aquisição de imóveis por um condomínio, surgindo contudo algumas questões que merecem serem examinadas:
a) A aquisição deve ter por objeto a utilização do imóvel em benefício do condomínio, como utilização para construção de área comum, etc;
b) Esta aquisição deve ser incorporada a área total das unidades, implicando diretamente em aumento de área, com todas as suas conseqüências;
c) O imóvel não pode ser adquirido com o fito de revenda com margem de ganho, posto que, estaria se ferindo a finalidade da sociedade, que é administrar o bem comum;
d) A aquisição teve por objeto evitar prejuízo ao condomínio e aos condôminos, como por exemplo evitar sua aquisição para exploração de atividades que pudessem de alguma forma atrapalhar o bom funcionamento do condomínio.
Todavia, é importante salientar que a aquisição do imóvel o integra ao patrimônio do condomínio, sendo necessária assembléia especifica e no mínimo 2/3 dos condôminos, salvo estipulação diferente constante da convenção e ou suas aliterações.
Verificados, uma dessas hipóteses, entre outras, não haveria problemas na aquisição, obviamente que provavelmente o Cartório de Registro de Imóveis, talvez se negue ao registro suscitando pedido de dúvida (7).
Tendo em vista o entendimento dos Tribunais Paulistas a questão somente será solucionado em recurso pelos Tribunais Superiores, não sendo possível prever a solução a ser observada por estes órgãos, que todavia, são bem mais conservadores que os Tribunais Estaduais.
Estes procedimentos têm uma duração aproximada de mais ou menos três anos.
Não vislumbro num primeiro momento as vantagens imediatas de criar uma associação de moradores para aquisição de referido imóvel, antes necessário se faz decidir a finalidade a ser dada ao imóvel adquirido ou a ser adquirido.
Cumpre observar que a questão ainda ira permanecer com relação à alienação dos imóveis já adquiridos e registrados, posto que, pode haver algum tipo de proibição quanto a sua venda, posto que, o entendimento supra citado é aplicado também para alienações feitas por condomínios, situação que a criação de uma associação não ira resolver.
Assim, sugerimos inicialmente: a) providenciar os documentos faltantes para registro do imóvel, conforme nota de devolução do Cartório de Registro de Imóveis; b) definir finalidade a ser dado ao imóvel, para posteriormente determinar por qual solução a ser observada.
Fernando Cilio de Souza
OAB/SP 121.592
Notas:
1 – A figura do lucro é elemento indispensável a distinção entre sociedades civis e comerciais, as primeiras não tem por objeto o lucro, já que este se entende como a diferença obtida pela aquisição e posterior venda de bens, enquanto na segunda, temos o pagamento de um determinado valor para manutenção de suas atividades.
Incorreto o entendimento de alguns autores que utilizam esta figura para diferenciar as sociedades civis das associações.
2- Como por exemplo as restrições contidas nos artigos 235 2 242 do Código Civil .
3 – Ver artigo 304 e 305 do Código Comercial e nota 25 dos comentários ao artigo 12 e seu parágrafo 1o. feitas por Theotônio Negrão, in Código de Processo Civil anotado, --- edição – Saraiva – 2001.
4- Apelações Cíveis 975-05.035-0, 15.106-0, 17.878-0, entre outras
5- Parte dos entendimentos foram objeto de consulta nos autos do acórdão proferido nos autos da apelação No. 032737-0/2 de 18/12/96, que teve como o Desembargador Márcio Martins Bonilha, com voto vencedor dos Desembargadores Yussef Said Cahali e Dirceu De Mello.
6 – Vide artigo sobre os problemas da legitimidade passiva dos promitentes compradores, em ações de cobrança de condomínio, por ocasião das execuções de tais ações.
7 – Procedimento administrativo que será examinado a priori pelo Juízo corregedor dos cartórios, cabendo recurso ao Conselho Superior de Magistratura.
Bibliografia:
Monteiro, Washington de Barros
Curso de Direito Civil – vol. 1o.
Saraiva – São Paulo – 1.993 – 31a. edição
Filho, Vicente Greco
Direito Processual Civil Brasileiro
Saraiva – São Paulo – 1996 – 12a. edição
Carvalho, Antonio José Ferreira
O Condomínio na Prática
Lúmen Júris – Rio de Janeiro – 1996 – 6a. edição
Negrão, Theotônio
Código de Processo Civil anotado
Saraiva – São Paulo – 2001 - --- edição
